DEPARTAMENTO DE INFRAESTRUCTURA,
VIVIENDA Y SERVICIOS
PUBLICOS
DECRETO 1.666
VISTO
el expediente Nº 2.400–1787 de 2006 del Ministerio de Infraestructura, Vivienda
y Servicios Públicos, relacionado con la concesión del servicio público de
captación, potabilización, transporte, distribución y
comercialización de agua potable; la colección, tratamiento, disposición y
eventual reutilización y/o comercialización de desagües cloacales
e industriales que oportunamente confirió
CONSIDERANDO:
Que en nuestro esquema constitucional las Provincias conservan todo el poder no
delegado a
Que en tal sentido en
Que por la citada ley se calificó dicho servicio de público y se definió como
ámbito de aplicación del referido marco a todo el territorio de
Que a raíz de la licitación pública realizada, Aguas del Gran Buenos Aires S.A.
(AGBA), resultó adjudicataria de
Que el contrato de concesión suscripto entre
Que por su parte, el Marco Regulatorio, a efectos del
control de la observancia de
Que por Decreto N° 2307/99 se deslindan las
competencias del ORBAS con atribución de aquéllas previstas en el marco de
Que con posterioridad el Decreto Nº 878/03, modificado por su similar Nº
2231/03 (ratificados por el artículo 33 de
Que compete al Organismo de Control de Aguas de Buenos Aires (OCABA), en
ejercicio del poder de policía, asegurar la calidad del suministro y la
protección de los intereses de la comunidad, el control, la fiscalización de
las normas vigentes y del contrato de concesión;
Que en función de ello y en orden a su condición de Autoridad Regulatoria, conforme lo prevé el artículo 4º del Decreto N° 878/03 y modificatorio, el Ministerio de
Infraestructura, Vivienda y Servicios Públicos de
Que en consonancia con
Que en el contexto del referido numeral, caben a “Aguas del Gran Buenos Aires”,
las siguientes imputaciones:
1) “Incumplimiento grave de disposiciones legales, contractuales o
reglamentarias aplicables al servicio” (inc. a del citado numeral 14.1.3);
2) “Atrasos reiterados e injustificados en el cumplimiento de las metas de
cobertura previstas en el POES” (inc. b de dicho numeral);
3) “Reiterada violación del reglamento del Usuario previsto en el artículo
13-II del Marco Regulatorio” (inc. h);
4) “Reticencia u ocultamiento reiterado de información al Organismo Regulador”
(inc. i);
5) “Falta de constitución, renovación o reconstitución de la garantía de
cumplimiento del Contrato en los términos previstos en el artículo 11.1, y de
la garantía de cumplimiento de las obligaciones del Operador prevista en el
artículo
Que se ha constatado la falta de cumplimiento oportuno por “Aguas del Gran
Buenos Aires” del “POES”, según informe del Directorio del OCABA emitido en la
fecha mencionada, retrasos estos injustificados que perjudican el cumplimiento
de las metas de cobertura previstas y que se han venido verificando con
alarmante reiteración, configurando tal incumplimiento grave afectación a la
calidad del servicio e índices de gestión que ameritan la rescisión por culpa
del concesionario en función del numeral 14.1.3., inciso b) del contrato de
concesión;
Que efectivamente, el Capítulo 5 del Contrato de Concesión establece un plan de
obras y expansión del servicio de ejecución obligatoria para el concesionario,
debiendo cumplirse el mismo en seis etapas a partir de la confección de planes
quinquenales;
Que
Que para el primer quinquenio de la concesión el monto que “Aguas del Gran
Buenos Aires S.A.” se había obligado a invertir, alcanzaba la suma de
doscientos treinta millones novecientos diecisiete mil trescientos dólares
estadounidenses, debiendo destacarse que fue la propia empresa la que oportunamente
presentó y elaboró el proyecto de plan quinquenal para su cumplimiento;
Que en consecuencia las metas y obligaciones contractuales fueron aprobadas por
el Organismo Regulador de Aguas en función de una planificación efectuada
exclusivamente por el concesionario, lo que acentúa aún más la responsabilidad
de este en orden al cumplimiento de las metas del “POES”;
Que
Que la referida neutralización del plazo del “POES” para el año dos de la
concesión, no implicó soslayar las metas comprometidas por el concesionario
para ese año, sino prever que las mismas debían ser readecuadas en los términos
y bajo el procedimiento que establece
Que en efecto, el Director presidente del Organismo Regulador de Aguas
Bonaerense (ORAB) en nota de fecha 11 de septiembre de 2001, elevada a
consideración del Subsecretario de Servicios Públicos, remarcó que la solicitud
de neutralización no implicaba, en modo alguno, una eximición
del “POES”. Así, señaló: “… este Organismo Regulador estima que la evaluación
del aplazamiento del plan quinquenal solo debe circunscribirse a las metas de
cobertura (obras de expansión), entendiendo atendible la causa invocada y
considerando prudente otorgar un plazo no mayor de 6 meses, para reanudar las
obras al tiempo exigido en el plan quinquenal”. En otras palabras, al término
del plan quinquenal deberán estar cumplidas todas las metas de cobertura
indicadas en el mismo y en igual sentido se expidió el Área de Regulación
Económica del ORAB;
Que cuando el Directorio del ORAB dictó resolución autorizando para el año dos
de la concesión de AGBA la neutralización de los plazos del “POES” aprobado por
Resolución N° 7/01, expresamente señaló que las metas
de expansión y calidad del servicio correspondientes al año dos del Primer Plan
Quinquenal deberían ser adecuadas con intervención del Poder Concedente en el
marco del procedimiento de adecuación de los contratos de servicio público
dispuesto por Ley 12.858 y Decreto N° 1175/02. En
dicha resolución se remarcó:
… la neutralización del plazo del “POES” para el año dos de la concesión no
implica soslayar las metas comprometidas por el Concesionario sino que las
mismas deberán ser readecuadas en los términos de
… ello implica la necesidad de reprogramar las obras comprometidas y no
ejecutadas por “Aguas del Gran Buenos Aires S.A.” en el año dos de la concesión
conforme surge de los informes elaborados por el Área técnica de ese Organismo”
(Resolución del ORAB N° 77/02);
Que de ello se desprende que la neutralización del plazo del “POES” autorizada
por el ORAB no eximía a AGBA de las metas comprometidas y que no habían sido
ejecutadas en el año dos de la concesión, puesto que ellas debían ser
alcanzadas en los años siguientes del primer plan quinquenal;
Que centrando la problemática en detalles puntuales, cabe consignar que surge
del Anexo I de
Que en la ciudad de Belén de Escobar si bien la empresa cumplió con el
porcentaje de población servida prevista en el “POES”, esto es el 78,5%, no
ejecutó la red de agua potable en los siguientes barrios: a) Barrio Paravi donde se deberían ejecutar
Que en el Partido de General Rodríguez “Aguas del Gran Buenos Aires S.A.” no
cumplió con las metas fijadas en el “POES”, pues distribuye agua potable al
47,34% cuando se obligó a alcanzar el porcentaje de 55,3 de población servida;
Que la falta de cumplimiento de la metas estipuladas en el referido Partido se
debió a la no realización de las siguientes obras: a) Red de distribución en el
barrio Porteño donde se ejecutarían
Que en el Partido de José C. Paz el incumplimiento de las metas es elocuente
pues del 58,2% de población que “Aguas del Gran Buenos Aires S.A.” debía servir
de agua potable, solamente alcanzó dicha meta respecto al 8,82%;
Que los motivos por los que en dicho Partido no se cumplieron las metas fueron
la inejecución de las siguientes obras: a) Obras de captación a partir de una
batería de veintiún pozos a ubicarse en una zona de captación comprendida en el
Partido de Moreno, donde se debería instalar una cámara de carga, el acueducto
correspondiente de
Que en el Partido Malvinas Argentinas, el incumplimiento del servicio a nuevos
usuarios es prácticamente total, pues solamente se ha servido de agua potable
al 5,29% de la población, cuando la obligación impuesta a “Aguas del Gran
Buenos Aires S.A.” por el “POES” era servir al 67,2%;
Que en dicho Partido no se ejecutaron las siguientes obras: a) Obras básicas y
habilitación del barrio Grand Bourg
Sur que incluían once perforaciones próximas al Acceso Norte,
Que en el Partido de Merlo las metas impuestas al concesionario en el “POES” se
orientaban a servir al 83,1% de la población, pero el cumplimiento alcanzó a
solo el 46,44% de los habitantes;
Que los motivos por los cuales no cumplió con las metas en dicho Partido fueron
la inejecución de las siguientes obras: a) Obras básicas de captación barrio
Libertad, que incluyen veintiséis perforaciones a ubicarse en la zona rural al
oeste del Partido y próximas a Marcos Paz, donde se construirían, además, una
cámara de carga, un acueducto hasta Libertad y una cisterna de
Que en el Partido de Moreno, el informe del Organismo de Control de Aguas
explicita que “Aguas del Gran Buenos Aires S.A.” no cumplió con las metas
comprometidas en el “POES”, pues debía servir al 81,1% de la población y solo
alcanzó al 42,73%;
Que en ese Partido, las obras no ejecutadas fueron las siguientes: a) Obras
básicas y de distribución en
Que en el Partido de San Miguel, de acuerdo al informe proporcionado por el
Organismo de Control de Aguas, no se cumplieron las metas del “POES” pues del
74,5% de la población que debía ser servida de agua potable, solamente llegó el
servicio a un 45,11%;
Que los motivos por los cuales no se cumplieron con las metas en dicho Partido
fueron la no ejecución de las siguientes obras: a) Obras básicas y de
distribución para Bella Vista y Barrio Muñiz, comprende la realización de trece
perforaciones en una zona de captación próxima al oeste de Bella Vista, la
construcción de un tanque de
Como corolario de lo expuesto, surge claramente que “Aguas del Gran Buenos
Aires S.A.” solamente cumplió las metas de expansión de la provisión de agua
potable para el Partido de Escobar, aunque no ejecutó la totalidad de las obras
comprometidas y que respecto al resto de los Partidos mencionados, los
incumplimientos del “POES” surgen palmarios, puesto que no ha alcanzado ningún
parámetro de expansión del servicio de provisión de agua potable;
Que la ejecución del “POES” en los términos del Contrato de Concesión (Anexo F)
era exigible desde el comienzo de la concesión. Las metas cuantitativas – de
expansión del servicio – y cualitativas – de calidad del servicio – ya se
encontraban especificadas en el contrato y solo un mayor detalle, ajuste y
actualización de ellas debía ser hecho por el concesionario al presentar los
planes quinquenales;
Que el Anexo F del contrato de concesión también establece que al finalizar el
quinto año de concesión, el porcentaje de cobertura de usuarios con micromedición debía ser del 40%, pero el concesionario,
conforme el informe del Organismo de Control de Aguas, incumplió en su
totalidad tales metas al no haber colocado casi ningún medidor de consumo de
agua;
Que la concesionaria tampoco cumplió
Que habiendo efectuado
Que consecuentemente ha quedado demostrado que la concesionaria ha incumplido
las metas de micromedición, al no haber colocado
medidores a los usuarios a efectos que al concluir el quinto año de la
concesión el sistema de facturación del servicio sea un cuarenta por ciento por
medición de consumo, manteniéndose en consecuencia en un cien por cien el
régimen de facturación no medido o por tasa;
Que de acuerdo al Anexo I de
Que en la ciudad de Belén de Escobar la concesionaria alcanzó las metas del
“POES” pero no ejecutó la ampliación de la red cloacal
en la zona ubicada al este de la planta depuradora cloacal,
que involucra unas trescientas conexiones domiciliarias;
Que, además “Aguas del Gran Buenos Aires” debía ejecutar un nuevo módulo de la
planta depuradora cloacal para quince mil habitantes,
obra que no realizó alcanzando el porcentaje de la población servida al
terminar el primer quinquenio de 56%;
Que en el Partido de General Rodríguez a fin de dar cumplimiento a las metas
establecidas en el “POES”, esto es servir de desagües cloacales
al 43,4% de la población, se debería haber ejecutado la ampliación de la red cloacal de los siguientes barrios: Los Viveros,
Que a su vez estaba prevista la ejecución de un nuevo módulo de la planta
depuradora cloacal para quince mil habitantes, obra
que tampoco ejecutó la concesionaria; llegando el porcentaje de la población
servida al final del primer quinquenio al 42,01%;
Que en el Partido de José C. Paz, la prestadora no ejecutó ninguna de las obras
comprometidas, incumpliendo todas sus obligaciones de inversión;
Que debió haber construido una planta depuradora cloacal
sobre el arroyo Pinazo con una capacidad inicial para cien mil habitantes, a
efectos de recibir los efluentes cloacales de José C.
Paz Sur, conducidos por un colector máximo que receptaría los líquidos de las
redes colectoras domiciliarias a instalar;
Que en José C. Paz Norte tampoco construyó la red que debía empalmarse con el
sistema cloacal del partido de Malvinas Argentinas;
Que debido a que la concesionaria no ha ejecutado ninguna de las obras
comprometidas, el porcentaje de población servida para esta localidad es 0%, lo
que implica un incumplimiento total y absoluto del “POES”;
Que en el Partido Malvinas Argentinas “Aguas del Gran Buenos Aires” no ejecutó
ninguna de las obras a que se había obligado en función de las metas
establecidas en el “POES” de servir de cloacas al 40,9% de la población de
dicho lugar;
Que en dicho Partido debió haber ejecutado el primer módulo de la planta
depuradora cloacal sobre el arroyo Claro con una
capacidad de depuración de ciento sesenta y cinco mil habitantes, construido
las redes domiciliarias y colectores máximos para servir a la localidad en el
porcentaje estipulado y también las obras tendientes a conducir los líquidos cloacales de José C. Paz Norte;
Que como consecuencia de dichos incumplimientos el porcentaje de la población
servida del Partido es 0%, lo que implica que no se alcanzó ninguna de las
metas de expansión que establecía el “POES”;
Que en el Partido de Merlo el concesionario se había obligado a extender el
servicio de provisión de desagües cloacales al 58,8%
de la población del lugar, para lo cual debió haber ejecutado las siguientes
obras: a) Red colectora domiciliaria barrio Parque San Martín y colectores
máximos; b) Ampliación red colectoras domiciliarias barrio Libertad y
Colectores máximos;
Que con referencia a las conexiones domiciliarias, faltaron ejecutar cuarenta y
seis mil conexiones para llegar a las metas establecidas en el “POES” que eran
de setenta y ocho mil quinientas conexiones;
Que con respecto al tratamiento de los líquidos cloacales
en el barrio Libertad, se debía incrementar la capacidad de tratamiento de la
planta depuradora cloacal a noventa mil habitantes;
Que el porcentaje de población servida al final del primer quinquenio llegó tan
solo al 23,77%, cuando el “POES” obligaba a servir al 58,8% de los habitantes
del Partido;
Que en el Partido de Moreno la concesionaria no ejecutó las siguientes obras:
a) Ampliación red colectoras domiciliarias en
Que el porcentaje de población servida al finalizar el primer quinquenio, llegó
al 20,96% cuando por obligación contractual debía alcanzar al 57,8% de los
habitantes de dicho Partido;
Que en el Partido de San Miguel “Aguas del Gran Buenos Aires” debió haber
ejecutado ampliaciones de redes domiciliarias, colectores máximos y diecinueve
mil doscientas conexiones domiciliarias para completar las treinta y tres mil
trescientas noventa y tres que estipulaban las metas del Plan Quinquenal de
Obras de Expansión, no cumpliendo tampoco con las metas comprometidas en el
“POES”;
Que se desprende de lo reseñado que “Aguas del Gran Buenos Aires” tampoco ha
cumplido con las metas de expansión del servicio de desagües cloacales;
Que lo expresado precedentemente prueba que la concesionaria tampoco ha
cumplido con las metas impuestas por el “POES”, ni ha ejecutado la totalidad de
las obras comprometidas a efectos de alcanzar los niveles de optimización y
expansión del servicio de desagües cloacales en los
distintos Partidos de la zona de concesión;
Que el artículo 5.1 del Contrato de Concesión, establece que: “El POES que
deberá cumplir el concesionario durante toda la concesión, se prevé como Anexo
F, y comprende la expansión del servicio, las metas de servicio y los planes de
acción y las obras necesarias para alcanzar las metas y objetivos
cuantitativos, cualitativos y de eficiencia del servicio, y la obligación de
cobertura geográfica, que el concesionario deberá cumplir y ejecutar en los
términos allí previstos, de acuerdo a las prescripciones del marco regulatorio y el contrato de concesión. (…) El
incumplimiento del POES será considerado falta grave, según se prevé en el
artículo 13.2.5.5.”.
Que se trata de un incumplimiento contractual grave, reiterado y sistemático,
pues AGBA no ha ejecutado la mayoría de las obras de expansión del servicio de
provisión de agua potable y de desagües cloacales, a
cuya construcción la obligaba el Anexo F del Contrato de Concesión;
Que en particular constituye una violación grave y flagrante que en los
Partidos de José C. Paz y Malvinas Argentinas la concesionaria no haya
ejecutado ni una sola de las obras de desagües cloacales
comprometidas, por lo que no existe población servida, lo que implica un
incumplimiento total y absoluto del “POES” en este aspecto;
Que respecto a las normas de calidad del servicio las muestras de agua potable
obtenidas prueban que el valor del ion nitrato se
encuentra excedido respecto de los parámetros establecidos en el contrato de
concesión;
Que en lo que hace a los desagües cloacales se
utilizó el mismo método y los resultados indican que las plantas depuradoras
exceden parámetros de normas de calidad respecto de nitrógeno, coliformes totales y demás compuestos;
Que de acuerdo al informe del Organismo de Control la planta depuradora cloacal de Escobar se encuentra fuera de régimen en casi
todos los parámetros y la de San Miguel tiene un funcionamiento casi nulo, ya
que todos sus parámetros están elevados de acuerdo a la normativa vigente;
Que en lo atinente a la calidad de abastecimiento del servicio el informe
técnico resalta con detalle que “Aguas del Gran Buenos Aires S.A.” incumplió
con sus obligaciones de mantenimiento de los tanques de reserva de agua
potable, encontrándose gran parte de ellos fuera de uso, dado su mal estado de
conservación;
Que los tanques fuera de uso y servicio por mal estado de conservación y
mantenimiento son: a) Escobar: Escobar Centro; b) General Rodríguez: Tanque de H° A° fuera de servicio; c)
Malvinas Argentinas: Barrio Primavera; d) Merlo: Merlo Centro y Parque San
Martín; e) Moreno: Moreno Centro,
Que también respecto al abastecimiento del servicio, el Anexo F del contrato
establece que al finalizar el primer quinquenio y/o en el plazo de cinco años,
la presión de agua potable debía ser de diez metros de columna de agua (
Que “Aguas del Gran Buenos Aires” ha incumplido los niveles de calidad de los
servicios de agua potable y desagües cloacales, según
los parámetros fijados por los numerales 3.6 y 3.12 del Contrato de Concesión,
poniendo en riesgo permanente la salud y la vida de la población, sin tomar
medidas tendientes a rectificar o subsanar la situación lo antes posible;
Que por Resolución N° 52 del 24/07/02, el Organismo
Regulador de Aguas Bonaerense (ORAB), tomando en cuenta denuncias de vecinos
del Barrio Alem, de autoridades locales y los
resultados de la inspección llevada a cabo por el Area
Técnica del Organismo en orden a que la planta depuradora de dicho Barrio se
encontraba abandonada, sin el mantenimiento necesario a cargo del concesionario
para la prestación del servicio sanitario, procedió a intimar a “Aguas del Gran
Buenos Aires S.A.” a cumplir con las obligaciones que asumiera por el artículo
7.4 del Contrato de Concesión, indicándole que operara las instalaciones
correctamente;
Que la concesionaria consideró que por no constituir un área servida al momento
de la toma de posesión del servicio, no le correspondía la obligación de
mantenerla en buen estado y menos de operarla;
Que, sin embargo,
Que la prestadora presentó descargo objetando los términos de
Que por Resolución del Organismo de Control de Aguas actual (OCABA) N° 17/06 se rechazó el recurso de revocatoria interpuesto
contra
Que el ORAB a través de Resolución N° 32/03 determinó
que
Que ello es así porque
Que en el inventario que presentara mediante nota 150/01/GTO de fecha 28 de
junio de 2001 y en función del artículo 6.4.1 del contrato de Concesión, “Aguas
del Gran Buenos Aires S.A.” incluye entre los bienes bajo su tenencia,
administración y operación,
Que por tal motivo debió operarla en condiciones adecuadas que permitan
garantizar el mantenimiento de los efluentes cloacales
para adecuarlos a los parámetros de calidad contemplados en el Anexo D del
Contrato de Concesión, según las previsiones del artículo 3.13 del Contrato de
Concesión;
Que el informe del Área Técnica determinó que
Que por ello, habiendo incumplido “Aguas del Gran Buenos Aires” las previsiones
del artículo 3.13 del Contrato de Concesión respecto de los efluentes de
Que el Contrato de Concesión en su numeral 14.1.3 inc. k), ha establecido como
causal objetiva de rescisión contractual por culpa del concesionario, la falta
de constitución, renovación o reconstitución de las garantías de ejecución
contractual y de operación;
Que cabe destacar que así lo disponen los numerales 11.1.1. y 11.1.5 del
Contrato de Concesión y que, por su parte, el artículo 11.2 obliga al operador
del concesionario a dar una garantía de ejecución contractual, como así también
de operación, enumerando las formas en que pueden constituirse;
Que para ambos tipos de garantías, el contrato establece que: “Cuando se
extinga o se ejecute total o parcialmente la garantía, el Concesionario deberá
otorgar suficiente conforme a este capitulo dentro del plazo que se fije al
efecto, el que no podrá ser inferior a diez (10) días. Vencido dicho término
sin que se hubiese restablecido la garantía, el Concedente podrá disponer la
rescisión del Contrato por culpa del Concesionario, según lo establecido en el
artículo 14.1.3.”;
Que “Aguas del Gran Buenos Aires S.A.” ha incumplido con su obligación de
mantener vigente la garantía de cumplimiento del contrato en los términos
previstos en el numeral 11.1 del Contrato de Concesión y la garantía de
cumplimiento de las obligaciones del Operador prevista en el artículo 11.2 de
dicho contrato;
Que ha quedado acreditado que no han sido renovadas las pólizas del Contrato de
Concesión, ni de operación técnica desde su vencimiento acaecido el veintiocho
de febrero del año dos mil cuatro, no obstante la intimación cursada en su
oportunidad, tanto a “Aguas del Gran Buenos Aires S.A.”, en su calidad de
concesionaria, como al Consorcio Aguas de Bilbao Bizkaia
en su carácter de operador técnico del servicio;
Que en el mes de marzo de 2006, el Organismo de Control cursó nueva intimación
a la concesionaria y a su operador técnico, a efectos que constituyan
nuevamente las garantías de ejecución contractual y de operación del servicio,
sin que hasta la fecha hayan procedido a presentar las mismas;
Que la nota enviada por el concesionario en respuesta a la intimación, no
excusa el incumplimiento de la obligación de otorgar las garantías extinguidas
por vencimiento del plazo, pues como surge de los artículos 11.1.2 y 11.2.2, la
póliza de caución no es la única forma de constituir las mismas, ya que el
concesionario y/o el operador podrían haber cumplido mediante un depósito de
dinero en efectivo o títulos de deuda, bonos provinciales, nacionales o fianza
bancaria, entre otras;
Que la afectación que este incumplimiento contractual produce al interés
público de la concesión es gravísima, hasta el punto que de declarar la
rescisión por culpa del concesionario,
Que el incumplimiento es de naturaleza objetiva, y por sí solo causal
suficiente a efectos de decretar la rescisión de la concesión por culpa
exclusiva del concesionario;
Que cabe concluir que la totalidad de los incumplimientos reseñados pueden ser
subsumidos en causales de rescisión por culpa del concesionario que prevé el
artículo 14.1.3, toda vez que debe tenerse presente en tal sentido que el
concesionario se encontraba obligado a realizar inversiones para ejecutar las
obras comprometidas a efectos de alcanzar las metas de expansión y optimización
del “POES” y que la emergencia N° 25.561 sancionada
por el Estado Nacional, ni su par provincial,
Que, por el contrario, el artículo 10 de
Que vale aclarar que el incumplimiento se encuentra en la instancia plenamente
materializado y en función de lo dispuesto por el artículo 14.1.3 penúltimo
párrafo no resulta subsanable, no pudiendo superarse ni tampoco revertirse;
pues los daños y perjuicios a la población se han consumado;
Que de acuerdo al numeral 13.2.5.5. del Contrato de Concesión, referido a los
atrasos en el cumplimiento del POES, se considera esencial una demora no
justificada ni aceptada por el Organismo Regulador, igual o superior al diez
por ciento (10%) del avance previsto en el período de un año para una
determinada meta de servicio o del avance comprometido para una obra, siendo
solo no esencial cuando es inferior al diez por ciento (10%);
Que deviene palmario que las demoras explicitadas en los Considerando
precedentes, no justificadas ni aceptadas por el Organismo de Control, resultan
insubsanables en virtud de su naturaleza y entidad;
Que los incumplimientos comprenden todos los aspectos del programa, tales como
renovación y/o reacondicionamiento de cañerías,
expansión del servicio, micromedición, obras de
infraestructura, valores de presión registrados sobre los puntos de muestreos
en la red, así como curvas comparativas por localidad de la evolución de los
parámetros de calidad de agua cruda y potable;
Que como señala el Organismo de Control de Aguas, el Concesionario no informó
sobre los aspectos reseñados y tampoco resultaron atendibles los obstáculos que
alegara ya que directamente no existieron, siendo oportuno poner de resalto que
atento su calidad de prestador del servicio público de agua potable y desagües cloacales, se le han delegado prerrogativas de poder
público para que cumpla su cometido con eficiencia, de manera obligatoria y en
las condiciones pactadas, atento el carácter esencial del mismo;
Que corresponde destacar la carencia de acondicionamiento de las plantas
depuradoras de líquidos cloacales que impacta
negativamente en el medio ambiente y la salud pública, como también la falta de
una inversión mínima que garantice el funcionamiento de las mismas en las
localidades ya indicadas;
Que el incumplimiento observado alcanza al 84% para las instalaciones de redes
de agua y prácticamente es total en cuanto al tendido de redes cloacales, circunstancias que han privado a prácticamente
100.000 posibles nuevos usuarios disponer de agua potable y 150.000 posibles
usuarios de desagües cloacales en el ámbito de la
concesión;
Que el perjuicio al interés público que ello ha ocasionado resulta irreparable,
pues el Estado provincial al decidir la privatización de los servicios
sanitarios tuvo como finalidad principal la mejora de las prestaciones
existentes y su extensión a la población que en ese momento carecía de agua y
de cloacas;
Que transcurridos seis años desde la firma del contrato, “Aguas del Gran Buenos
Aires S.A.” ha incumplido la casi totalidad de las metas comprometidas, no
existiendo prácticamente inversión alguna en infraestructura de servicio, con
excepción de las obras de agua y cloacas en los Partidos de Escobar y General
Rodríguez;
Que resulta de importancia destacar que el concesionario ha violado de manera
reiterada y sistemática el Reglamento del Usuario, por cuanto no ha atendido
debidamente los reclamos de los mismos relacionados con la prestación o
facturación de los servicios, ni les ha dado respuesta en los plazos
establecidos como tampoco ha contestado en debido tiempo y forma las notas
enviadas por el Organismo de Control de Aguas a efectos de dar satisfacción a
quienes reclaman ante dicho Organismo;
Que ya en el año 2002, mediante Resolución N° 1, el
entonces ORAB estableció que “Aguas del Gran Buenos Aires S.A.” había
incumplido su obligación de cooperar con el organismo de control pues no
contestaba en debido tiempo y forma los informes que se le requerían respecto
de reclamos presentados por los usuarios del servicio, lo que la hacía pasible
de la sanción de multa prevista en el artículo 13.2.5.2 inciso a) del Contrato
de Concesión;
Que de ello se desprende que la concesionaria también ha incurrido en las
causales de los incisos h) e i) del numeral 14.1.3 del Contrato de Concesión,
que habilitan la rescisión por culpa del concesionario por reiterada violación
al reglamento del usuario y reticencia u ocultamiento constante de información
al Que, a modo de síntesis, corresponde concluir que Aguas del Gran Buenos
Aires ha incurrido en gran número de incumplimientos contractuales graves que
habilitan al poder concedente a rescindir el Contrato de Concesión por culpa
exclusiva del concesionario, conforme los términos del numeral 14.1.3. incisos
a), b), h), i) y k) del Contrato de Concesión;
Que resulta pertinente puntualizar que en los contratos administrativos la
autonomía de la voluntad y el principio de igualdad jurídica de las partes
quedan subordinados al interés público comprometido en su ejecución el cual
siempre prevalecerá por sobre el interés particular del cocontratante
de
Qu
Que la citada Corte Suprema ha mantenido en el tiempo el principio que sostiene
la existencia de cláusulas exorbitantes del derecho privado para caracterizar
un contrato administrativo y distinguirlo así de los contratos de derecho
común, (CSJN Fallos: 306: 328, “Gas del Estado Sociedad del Estado c/ Lindero I.C.S.A.”, entre otros);
Que posteriormente el máximo Tribunal Nacional volvió a definir al contrato
administrativo como una especie dentro del género contrato, caracterizado por
elementos especiales, tales como: a) una de las partes es una persona jurídica
estatal; b) su objeto está constituido por un fin público o propio de la
administración y c) lleva insertas cláusulas exorbitantes del derecho privado
(CSJN, Fallos: 313: 376, “Dulcamara S.A., c/ Empresa Nacional de
Telecomunicaciones”);
Que debido a este régimen exorbitante del derecho privado, el poder concedente
se encuentra investido de ciertas prerrogativas, en cuanto a la interpretación,
ejecución, modificación y/o resolución del contrato, que lo ponen en un plano
de superioridad respecto al particular con quien contrata;
Que dentro de esas prerrogativas, de ejercicio obligatorio para
Que así se puede concluir que: a)
Que lo reseñado emerge con claridad del artículo 2° del Decreto N° 878/03, modificado por su similar N°
2231/03, ratificados por el artículo 33° de
Que asimismo el numeral 16.1 del Contrato de Concesión establece que “Las
manifestaciones y los compromisos realizados por el Adjudicatario en
Que en función de lo estatuido en el numeral 14.1.3. in fine, una vez
notificada la rescisión dispuesta resulta pertinente que el Organismo de Control
de Aguas de Buenos Aires (OCABA) asuma la responsabilidad de la recepción del
servicio, de los bienes afectados a su prestación y del personal que
corresponda, bajo apercibimiento, en caso de inasistencia de la concesionaria,
de utilizar la fuerza pública para llevar a cabo el cometido indicado;
Que ha tomado intervención el Organismo de Control de Aguas de Buenos Aires,
conforme lo dispuesto por
Que finalmente, existiendo intereses fiscales comprometidos, corresponde dar
intervención al Señor Fiscal de Estado a fin que promueva las acciones
judiciales pertinentes tendientes a obtener la reparación de los perjuicios
provocados a
Que habiendo dictaminado Asesoría General de Gobierno (fojas 437 y vuelta),
informado Contaduría General de
Que la presente medida se dicta en uso de las atribuciones conferidas por el
artículo 144 -proemio- de
Por ello,
EL GOBERNADOR DE
ARTICULO
1°. Rescindir por culpa del concesionario, a partir de la fecha de notificación
del presente Decreto, el contrato de concesión celebrado con “AGUAS DEL GRAN
BUENOS AIRES S.A.” (AGBA), por encuadrar su accionar en las causales previstas
en el numeral 14.1.3. incisos a), b), h), i), k) y
concordantes del referido contrato.
ARTICULO 2°. El Organismo de Control de Aguas de Buenos Aires (OCABA), una vez
notificado el presente Decreto, deberá adoptar los recaudos necesarios para la
recepción y continuidad de la prestación del servicio público, de los bienes
afectados a su prestación y del personal que corresponda traspasar, en los
términos del numeral 14.4.3. del contrato de
concesión.
ARTICULO 3°. Establecer que una vez producida la restitución de los bienes
afectados al servicio, el Organismo de Control de Aguas de Buenos Aires
procederá a efectuar su revisión e inventario y confeccionará el listado de
personal en relación de dependencia, con cargo, concepto y remuneración.
ARTICULO 4°. El Organismo de Control de Aguas de Buenos Aires deberá elaborar
inventario de cuentas a cobrar anteriores a la fecha de notificación del
presente Decreto, establecer un detalle de deudas con proveedores, indicando
fecha, monto y concepto, gestionar la entrega de garantías de proveedores a
favor de
ARTICUL
ARTICULO 6°. Con anterioridad a la intervención del Señor Fiscal de Estado a
efectos que promueva las acciones legales pertinentes, para obtener el
resarcimiento de los perjuicios sufridos por
ARTICULO 7°. Dar cuenta a
ARTICULO 8°. Dar cuenta a
ARTICULO
ARTICULO 10. Regístrese, notifíquese al señor Fiscal de Estado, comuníquese,
publíquese, dese al Boletín Oficial y al SINBA y pase
al Ministerio de Infraestructura, Vivienda y Servicios Públicos. Cumplido
archívese.
Antonio Eduardo Sícaro
Felipe
Solá
Ministro de Infraestructura
Gobernador de
Vivienda y Servicios Públicos