FUNDAMENTOS DE LA LEY 12405

Tengo el alto honor de dirigirme a Vuestra Honorabilidad, a fin de someter a su consideración el proyecto de ley en el que se modifica el Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires -Ley 11.922 y sus modificatorias- inspirado en adecuar el Régimen de Libertad Provisoria a los requerimientos de la sociedad, en punto a restablecer un adecuado equilibrio entre los intereses que toda normativa procesal debe tutelar: el interés del imputado de un delito por su libertad y el interés punitivo de la sociedad.

El proyecto que se somete a consideración de Vuestra Honorabilidad contiene normas que regulan con mayor precisión, en plena armonía con las normas constitucionales, los pactos internacionales de igual jerarquía y las normas penales, tanto la duración del proceso como la sistemática que hace a la detención, excarcelación y eximición de prisión.

Por otra parte y conforme a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se han diseñado normas que seguramente redundarán en un claro beneplácito social, en la medida que adecuando las atribuciones de los funcionarios de la policía, permitirán una más eficaz actuación de prevención y represión de los delitos y con ello evitar la impunidad hoy imperante.

Se ha desarrollado en la Provincia un notorio incremento del delito, que las crónicas policiales evidencian con metodologías cada vez más perversas, violentas y con nuevas modalidades de crimen organizado.

Además, los delincuentes y las organizaciones delictivas se encuentran perfectamente asesoradas e informadas de las trabas con que cuentan tanto la Justicia como la fuerza policial, a las que resulta necesario dotar de los instrumentos legales que permitan un accionar rápido, eficaz, coordinado y unificado.

Las modificaciones al régimen vigente, legislando en forma más severa en materia de excarcelaciones, no son para el castigo a la persona del delincuente, sino para la protección de los intereses públicos contra el accionar de la criminalidad actual.

Con esa orientación deviene perentorio introducir algunas modificaciones al régimen vigente de modo tal que se evite que delincuentes temerarios o habituales se beneficien con una regulación excesivamente permisiva, incompatible con las características de la realidad criminal.

Con el incremento de la actividad delictiva y la consecuente sensación de inseguridad de la población, puede verificarse el deterioro de la imagen del sistema penal al omitir ofrecer una respuesta ajustada al fenómeno.

Esta situación ha generado en la población un descreimiento en la administración de justicia que impone, con urgencia, el reajuste de las políticas públicas frente al delito. No debe olvidarse que es misión básica del Estado la protección de los bienes jurídicos del ciudadano y la comunidad como valores esenciales de la vida en sociedad.

El goce de la democracia requiere el cumplimiento de la ley, con todas sus consecuencias para quienes se aparten de ella.

Los anuncios de la decisión gubernamental en el ámbito del Poder Ejecutivo provincial causaron una gran e importante repercusión dado que se presentan como la respuesta adecuada a la realidad a la que están expuestos los ciudadanos.

Se modifica el artículo 141 haciendo concordar los términos que la norma original define como fatales, con los postulados del artículo 2 del mismo cuerpo normativo, el que reconoce como antecedente inmediato la Convención Americana sobre Derechos Humanos que en su artículo 7 inciso 5, establece el derecho de todo detenido a ser juzgado dentro de un plazo razonable. Al respecto la Comisión Americana de Derechos Humanos, en el caso 10.037 de la República Argentina, sostuvo que "El Estado parte no está obligado, a fijar un plazo válido para todos los casos con independencia de sus circunstancias... quedando el concepto de plazo razonable sujeto a la apreciación de la gravedad de la infracción, en cuanto a los efectos de establecer si la detención ha dejado de ser razonable" (citado por C.S.J.N. "Bramajo" Fallos 319: 1840).

Se proyecta la modificación del artículo 151 que regula el régimen de la detención, al solo efecto de mejorar su redacción haciéndola concordar con el artículo 155 a los fines de dejar establecido con claridad que el aprehendido y el detenido deben estar siempre a disposición del juez de garantías (artículo 16 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires), sin perjuicio de que el Ministerio Público Fiscal continúe con la investigación, expidiendo las órdenes que correspondan en tal sentido, aún respecto del detenido. Por otra parte, como novedad, se subordina la posibilidad de no proceder a la detención en caso de concurso de delitos, a que pueda corresponder condena de ejecución condicional, principio que gobierna el sistema de libertad provisoria.

En el artículo 159 que incorpora el novedoso sistema de alternativas a la prisión preventiva, se establece la facultad -"podrá"- del juez de garantías para imponer estas medidas, en lugar de su obligatoriedad -"impondrá"-, pues solo el juez puede valorar la razonabilidad de las medidas y sus límites. En cuento al cese automático de las medidas alternativas, se adecua el artículo 166 a cuanto se viene afirmando respecto del artículo 141.

Con la modificación propuesta al artículo 161 se elimina la facultad del agente fiscal de disponer la libertad, en consonancia con las normas de los artículos 151 y 155. En tanto el aprehendido o detenido se encuentren a disposición del juez de garantía, solo a éste corresponde disponer la libertad.

Respecto a la procedencia de la excarcelación, prevista en el artículo 169, se modifican tres incisos y se incorpora una norma de carácter general.

En el inciso 1 se condiciona la procedibilidad de la libertad provisoria no solo al límite de seis años de la pena máxima del delito tal cual lo establece el régimen vigente, sino además a la posibilidad de aplicación de una condena de ejecución condicional, que se acuñara en el actual inciso 3. El criterio seguido, se encuentra plasmado en el proyecto de reformas al Código Penal elaborado por el Poder Ejecutivo Nacional, donde en el novel artículo 26 prevé que en ningún caso procederá la suspensión cuando el delito o cualquiera de ellos tuvieran una pena conminada en abstracto con máximo mayor a seis años de prisión. Por ello, además de adecuar el texto al proyecto citado, se evita la adopción de un criterio bifronte: por un lado permitir la excarcelación en delitos que no superen en su máximo los seis años (actual inciso 1) y por otro permitirlo cuando el mínimo no fuera superior a tres años (actual inciso 3). Con la norma que se proyecta, a modo de ejemplo, el funcionario público que sustrajere caudales o efectos cuya administración, percepción o custodia le haya sido confiado en razón de su cargo (malversación dolosa de caudales públicos del artículo 261 Código Penal) no sería excarcelado, mientras que en el código vigente sí lo es, pues se conmina con pena de reclusión o prisión de dos a diez años. Lo propio puede afirmarse de los robos en despoblado, o del robo con perforación o fractura de pared, cerco, techo, puerta, o robo de automotores dejados en vía pública, todos conminados con pena de tres a diez años de prisión o reclusión en el artículo 167 del Código Penal.

Idéntico argumento es aplicable al proyectado inciso 2 que prevé el supuesto de concurso de delitos.

Con relación al inciso 10 del artículo 169, se proyecta una marcada reforma del vigente inciso 11, que instituyó la llamada "cesación de la prisión preventiva" que ha determinado en el corto lapso de vigencia la libertad de cientos de peligrosos delincuentes. El proyecto se apoya, tal cual se viene afirmando en el comentario al artículo 141, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en la jurisprudencia de la Comisión Americana y de la Corte Suprema de Justicia. La norma en cuestión debe adecuarse a la Convención, sin sujeción a plazo determinado para todas las causas, permitiendo que los jueces en cada caso concreto, de acuerdo a la naturaleza de los hechos, la pena conminada y la persona del imputado, determinen si ese plazo razonable se encuentra cumplido o no.

Por otra parte se efectúa una diferenciación entre las causas que tramitan según la norma de la Ley 11.922 o según el procedimiento anterior y se establecen las obligaciones del excarcelado (artículos 179 y 180) que en el sistema vigente no estaban previstas. Los límites son determinados por la necesidad de asegurar la realización del juicio y la inmediatez de la sentencia.

Se evitará con ello las libertades automáticas que benefician generalmente a delincuentes peligrosos imputados de delitos graves y en causas complejas, que sin ningún compromiso ni caución, son liberados por el cese de la prisión preventiva al término del plazo previsto en la norma que hoy se proyecta reemplazar.

 Por lo demás, se incluye una norma de carácter general, que reconoce su fuente en el texto de la Ley 4.372, según la cual, a los fines de la excarcelación en supuestos de tentativas, se acordará de conformidad con lo dispuesto para los casos del respectivo delito consumado.

Con relación a la denegatoria de excarcelación, se ha mantenido en su totalidad el sistema previsto en la Ley 11.922 con su modificación mediante la Ley 12.278, adunándole tres supuestos muy sensibles a la ciudadanía y que evidencia en sus autores un peligroso desprecio por la integridad física y la vida de sus congéneres: a) el uso de armas; b) el robo con violencia en las personas y c) en los homicidios cometidos por imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos, con vehículos automotores y el autor se diera a la fuga.

En el primer supuesto se incluyen las armas propias y las impropias, aclarándose que a los efectos de la libertad provisoria no será necesario probar la aptitud de disparo de las armas de fuego y de su munición; y en el tercero, se advertirá que el grado de desprecio por el prójimo de quien atropella y huye, bien sea omitiendo procurar auxilio a la víctima o bien para impedir su identificación, ha llevado a nuestra sociedad a reclamar su encarcelamiento, al menos mientras dure el juicio, y al Congreso Nacional a aumentar las penas de prisión en el vigente artículo 84 del Código Penal (conforme Ley 25.189).

En el caso de la requisa personal, regulada por el artículo 225, se ha adoptado la jurisprudencia del Tribunal de Casación Provincial (Causa 316 "Pettigiani" 7/9/99), que ha distinguido entre la requisa dentro del cuerpo de quien se sospecha ha ocultado cosas relacionadas con el delito y los supuestos de cacheos o registros en sus ropas o de efectos o enseres que lleven en su poder de otra manera, o tengan en el vehículo en que se movilicen. La elección de la acepción "dentro", que es una de las varias que el Diccionario de la Real Academia Española atribuye a la preposición "en" que se utiliza en el artículo 225 pretende aclarar que la requisa que el juez debe ordenar mediante decreto fundado, es aquel procedimiento que resulta necesario realizar para incautarse de algún objeto relacionado con un delito, que la persona sospechosa pueda ocultar dentro de su cuerpo.

Se ha previsto agregar al artículo 189 en el inciso que se proyecta, como causal de revocación de la excarcelación, la oportunidad del dictado de una sentencia condenatoria de efectivo cumplimiento, situación que no contemplaba la ley vigente y que inexorablemente finalizaba con una burla a la justicia, cuando luego de substanciar los recursos, el condenado no se presentaba a cumplir la pena impuesta. La sola posibilidad de que el fallo condenatorio no firme sea modificado o revocado por el superior, no obsta a que la autoridad judicial competente vele en todo momento por la realización efectiva de la justicia y que la norma ritual le confiera el instrumento para tal fin. Además, un simple ejercicio de lógica procesal señala que si una resolución interlocutoria adoptada en los inicios de la investigación, es idónea para el encarcelamiento preventivo, con mayor razón lo es, una sentencia condenatoria, que aunque no firme posee un grado de certeza superior al ser emitida como acto final del proceso con conocimiento pleno e inmediato de las pruebas.

En concordancia se adiciona al artículo 371, la obligación del tribunal de revocar la excarcelación en oportunidad del veredicto e incluso de ordenar la detención cuando el acusado no hubiera sido detenido con anterioridad.

Resulta menester destacar, con relación al novedoso artículo 271 bis, la necesidad de difundir la labor judicial, por cuanto la población -en la mayoría de los casos- carece de información objetiva sobre las respuestas de los operadores judiciales respecto de los delitos sometidos a su juzgamiento.

La comunidad tiene el derecho a estar informada en forma permanente, de los actos de quienes ejercen funciones públicas, lo que constituye una expresión del fundamento mismo del régimen republicano.

Se propone entonces incorporar una medida de carácter administrativo que tiene por objeto dar a conocer en forma masiva la gestión judicial llevada a cabo, mediante la divulgación fotográfica, en medios masivos de comunicación, del imputado mayor de edad por la comisión de un delito relevante, una vez cumplidas las medidas esenciales de la investigación. 

Esta diligencia, que cuenta con numerosos antecedentes de implementación en el derecho comparado (Suecia y EEUU) debe asimismo instrumentarse con una base fotográfica que optimice la labor investigativa policial del descubrimiento de delitos cuyos autores no fueron individualizados.

Por lo demás, la medida complementa lo normado en los artículos 257 y siguientes que regulan la diligencia de reconocimiento de personas, en tanto relevan la circunstancia de que el testigo haya visto personalmente o por imagen al imputado y también favorece la realización del reconocimiento por fotografías previsto en el artículo 261.

Siguiendo los lineamientos vertidos al comentar la reforma al artículo 225 y en concordancia con la doctrina vertida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación ("Carlos Alberto Fernández Prieto y otro", Fallos 321: 2947; 12/11/98) se propone la modificación de los inciso 5 del artículo 294, facultando a los funcionarios de la policía a la revisión de los efectos que porten las personas o los vehículos en que se movilicen, procediendo al secuestro de todo aquello que constituya un delito o instrumento de un delito o sea producto de él, cuando se trate de un operativo público de control motivado en políticas tendientes a la prevención de los delitos, bastando la inmediata comunicación al Ministerio Público Fiscal y al juez de garantías.

Resulta menester destacar, que en el fallo citado "supra" se hace expresa remisión a la doctrina concordante de la Corte Suprema de los EEUU que convalidan la requisa y detención sin orden judicial efectuada por un policía al advertir que extraños actuaban de manera sospechosa -"doctrina de la causa probable", "teoría de la sospecha razonable" y "principio de la totalidad de las circunstancias"-. Todas ellas desarrolladas en los fallos "Terry vs. Ohio", 392, U.S., 1 (1968); "Alabama" vs. White", 496, U.S., 325 (1990); "United States vs. Watson", 423, U.S., 411, (1976); "Carroll vs. U.S.", 267, U.S., 132 (1925); "Chambers vs. Maroney", 399, U.S., 42 (1970); "California vs. Acevedo", 500, U.S. 565 (1991); "Illinois vs. Gates", 462, U.S., 213 (1983), entre otros.

Respecto a la propuesta de modificación del inciso 8 del mismo artículo, el texto reconoce como fuente inmediata la norma contenida en la Ley 10.358 del año 1986 que eficazmente rigiera durante varios años. Con expresa prohibición de recibir declaración indagatoria al imputado, por parte de los funcionarios de la policía, se los faculta, al solo efecto de la indagación sumaria y para simples indicaciones, a interrogar al detenido. Se compadece tal fórmula con las lógicas y razonables atribuciones acordadas a las policías de los países más democráticos del mundo y consecuente con el fin social de la codificación penal y procesal penal que protegen el derecho constitucional a la seguridad, que emanan de los artículos 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 9 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos. No puede presuponerse que el legislador ha querido colocar al funcionario encargado de la prevención y represión, inerme frente al delito.

Cuando un oficial de policía advierte una conducta extraña que razonablemente lo lleva a concluir, a la luz de su experiencia, que se está preparando alguna actividad delictuosa y que las personas que tiene enfrente pueden estar armadas y ser peligrosas, y en el curso de su investigación se identifica como policía y formula preguntas razonables, sin que nada en las etapas iniciales del procedimiento contribuya a disipar el temor razonables por su seguridad o la de los demás, tiene derecho para su propia protección y la de los demás en la zona, a efectuar una revisación limitada de las ropas externas de tales personas tratando de descubrir armas que podrían usarse para asaltarlo... tal es una revisación razonable y las armas que se incauten pueden ser presentadas como prueba en contra de esas personas", sostuvo la Corte de los Estados Unidos de América en el precedente Terry v. Ohio" ya citado.

Por último, la norma de referencia se complementa con el sistema de valoración de la prueba en el juicio oral -sana crítica racional- que permite la declaración testimonial de los funcionarios policiales y el examen de sus respectivos testimonios para declararlos hábiles o inhábiles, según corresponda.

En la inteligencia de erigirse en un aporte conducente a la consecución de los objetivos enunciados al inicio del presente, someto a consideración de Vuestra Honorabilidad el proyecto de ley, esperando su pronta sanción.

Dios guarde a Vuestra Honorabilidad.